Het gerechtshof Den Haag heeft op 27 oktober 2015 in hoger beroep bepaald dat de AIVD en de MIVD geen telefoongesprekken mogen afluisteren waaraan een advocaat deelneemt. Dit tappen mag alleen indien op deze vorm van tappen onafhankelijk toezicht wordt uitgeoefend, maar dit toezicht ontbreekt op dit moment. Het hof bekrachtigt hiermee de uitspraak van de voorzieningenrechter, die eerder in gelijke zin besliste.
Het kort geding is aanhangig gemaakt door de advocaten van het Amsterdamse advocatenkantoor Prakken d’Oliveira en de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten tegen de Staat. Zij willen dat de AIVD (de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst) en de MIVD (de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst ophouden met het afluisteren van advocaten.
Op grond van de wet (de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten) mogen de diensten telefoongesprekken afluisteren. Aan die gesprekken kunnen ook advocaten deelnemen, hetzij omdat de advocaat zelf een ‘target’ van de diensten is (‘direct tappen’) of omdat een ‘target’ die wordt afgeluisterd een telefoongesprek voert met zijn advocaat (‘indirect tappen’). ‘Het probleem is dat gesprekken tussen een advocaat en zijn cliënt vertrouwelijk zijn en dat daarop slechts in bijzondere gevallen inbreuk mag worden gemaakt. De huidige wet regelt echter niets over de bijzondere positie van advocaten,’ aldus het hof in een persbericht over de uitspraak.
Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is het afluisteren van advocaten alleen toegestaan als bijzondere waarborgen zijn getroffen. ‘Met name moet sprake zijn van onafhankelijk toezicht op dat afluisteren. Dat onafhankelijk toezicht ontbreekt op dit moment. De Commissie van toezicht betreffende de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (CTIVD) heeft weliswaar een toezichthoudende functie, maar heeft geen rechtstreekse bemoeienis met de afluisterpraktijk. Nu de vereiste waarborgen ontbreken, mogen gesprekken met advocaten niet door de AIVD en de MIVD worden afgeluisterd,’ stelt het hof.
De voorzieningenrechter had in zijn vonnis van 1 juli 2015 de Staat bevolen het afluisteren te staken indien niet binnen zes maanden geregeld is dat een onafhankelijk orgaan toezicht houdt op het afluisteren. Het hof verwerpt het argument van de Staat dat deze termijn te kort is om de noodzakelijke wetgeving tot stand te brengen. Volgens het hof had de Staat de uitspraak van de voorzieningenrechter al geruime tijd kunnen zien aankomen. Ook is het hof er niet van overtuigd dat het noodzakelijk is de wet te wijzigen. Een wijziging van beleid kan in beginsel ook voldoende zijn.
De voorzieningenrechter had de diensten ook verboden om informatie, die afkomstig is van afgeluisterde gesprekken waaraan een advocaat deelneemt, met het openbaar ministerie te delen. Dit verbod heeft de voorzieningenrechter onmiddellijk in werking laten treden. ‘Ook hierin is het hof het met de voorzieningenrechter eens. Het is in strijd met het recht van de verdachte op een eerlijk proces dat de inhoud van vertrouwelijke gesprekken met zijn advocaat bij het openbaar ministerie bekend zouden kunnen worden.’