‘It’s a buyers market’, zo blijkt uit een onderzoek van advocatenkantoor CMS. Het onderzoek laat zien dat in overnamecontracten steeds meer risico’s op het bordje van de verkoper worden gelegd. M&A advocaat Roman Tarlavski van CMS Derks Star Busmann denkt dat de koper het ook in 2009 voor het zeggen heeft. “Nu zijn ‘liability caps’ van 75% of zelfs meer weer gangbaar”
Het onderzoek is gebaseerd op koopovereenkomsten waar CMS in 2007 en 2008 aan heeft meegewerkt. In het onderzoek van CMS zijn 494 koopovereenkomsten van Europese deals onder de loep genomen. Circa vijftig daarvan betroffen Nederlandse transacties.
Er zijn verschillende manieren om risico’s af te dekken in koopovereenkomsten. Steeds meer van deze regelingen zijn terug te vinden in de contracten en onzekerheden verschuiven meer richting de verkoper.
”In 2007 was bijvoorbeeld niet ongebruikelijk om de maximale aansprakelijkheid van de verkoper uit hoofde van inbreuk op de garanties te beperken tot maar 10% tot 20% van de koopprijs”, geeft Tarlavski als voorbeeld. “Nu zijn ‘liability caps’ van 75% of zelfs meer weer gangbaar.”
Naast verhoging van de liability caps noemt het onderzoek andere contractuele middelen die worden ingezet om meer risico’s van een transactie op de verkoper af te wentelen. Zo wordt bijvoorbeeld de duur van de garanties verlengd, wordt de koopprijs meer afhankelijk gesteld van de resultaten van de onderneming in de toekomst, zijn uitgebreide koopprijsaanpassingen voor werkkapitaal, schuld en eigen vermogen weer in zwang en worden ‘material adverse change’ clausules (MAC) opgenomen. Een MAC clausule geeft de koper de mogelijkheid zich terug te trekken uit de transactie indien er sprake is van een onverwachte en ingrijpende wijziging van de marktomstandigheden in de periode tussen het tekenen van de overeenkomst en de feitelijke overdracht.
MAC clausules zijn volgens Tarlavski uit de Verenigde Staten komen overwaaien. “Na 9/11 is het gebruik van MAC clausules ook in Europa sterk toegenomen. Toen merkte men dat de waarde van een bedrijf door externe factoren ineens kan dalen”.
Of deze ontwikkelingen ook leiden tot meer procedures ten aanzien van overnames kan Tarlavski niet bevestigen. Wel denkt hij dat bedrijven in tijden van crisis steeds makkelijker naar de rechter stappen om hun gelijk te halen: “Mijn vrouw is rechter en zij merkt dat het nu juist drukker wordt.”