Het verschoningsrecht staat volop in de belangstelling, maar de discussie concentreert zich vooral op de procedurele waarborgen. Ondertussen tekenen zich ontwikkelingen af die minstens zo fundamenteel zijn: ook de reikwijdte van het verschoningsrecht en de eisen die aan advocaten worden gesteld, lijken steeds kritischer te worden getoetst. Francien Rense bespreekt recente Nederlandse en Europese rechtspraak en vraagt aandacht voor de gevolgen daarvan, juist bij complexe en grensoverschrijdende bedrijfsschandalen.
Eerder dit jaar bepleitte ik in een column het belang van gedegen doordenking van respect voor en waarborging van het professioneel verschoningsrecht in fraudegevallen en gevallen waarin ondernemingen, bedrijven en hun leiders zijn betrokken. Omdat juist in die gevallen een mate van complexiteit speelt die tot nu toe weinig aandacht krijgt in de ruzies en discussies over het verschoningsrecht. Waardoor het risico bestaat dat die complexiteit verkeerd wordt begrepen en negatief wordt geduid, terwijl juist behoefte bestaat aan een betere regeling. Wat mij betreft met een streven naar pragmatische en constructieve samenwerking.
Dat gesprek wordt nog steeds niet gevoerd. Momenteel gaat alle aandacht uit naar het voorstel voor de Tweede aanvullingswet voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering waarin, kort samengevat, een aangepaste regeling wordt voorgesteld hoe in de onderzoeksfase om te gaan met (potentieel) verschoningsgerechtigde informatie en dan, vooral, wie daarin aan overheidszijde de leidende rol speelt en kan spelen als het gaat om screening en beoordeling.
Ik snap de consternatie. Maar ik wil graag wijzen op de zich ondertussen meer en meer voordoende signalen dat ook aan de reikwijdte van (de waarborgen van) het verschoningsrecht wordt getornd of lijkt te worden getornd, althans dat eisen die daaraan worden gesteld steeds principiëler en kritischer worden getoetst, te meer in internationaal, grensoverschrijdend verband.
Steeds strengere eisen aan vertrouwelijkheid
In 2022 oordeelde de Hoge Raad dat de naar zijn maatstaven bewezen, gewaarborgde “onafhankelijkheid” een randvoorwaarde is voor een succesvol beroep op het verschoningsrecht voor advocaten in dienstbetrekking, met als bijkomende vingerwijzing dat sprake moet zijn van “werkzaamheden in hoofdzaak gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk”, en wel “van geval tot geval te beoordelen” waarbij “met name van belang is of de door de advocaat verrichte werkzaamheden verband houden met een aanhangige of te verwachten procedure”.
In 2024 merkte de Hoge Raad op dat voor de beoordeling van de gevolgen te verbinden aan een vormverzuim vanwege schending van het verschoningsrecht, een rol kan spelen “in hoeverre de verschoningsgerechtigde passende maatregelen heeft genomen om zijn informatiehuishouding zo in te richten dat de kans op inbreuken zo gering mogelijk blijft”, in het bijzonder “waar het de keuze van het communicatiemiddel betreft”.
En een rechter-commissaris in Rotterdam in 2026 oordeelde dat in publieke AI ingevoerde en gegenereerde informatie kan worden aangemerkt “als het openbaar maken van dergelijke informatie”. Waardoor “de vertrouwelijkheid van deze informatie wordt doorbroken”. Volgens de rechter-commissaris kan die informatie “derhalve, in voorkomend geval, niet langer worden aangemerkt als verschoningsgerechtigde informatie”.
Zie ik het goed, dan speelt bij een toets van het verschoningsrecht steeds meer een rol vanuit welke positie en taakopvatting welke advocatuurlijke werkzaamheden worden uitgevoerd met welke middelen en op welke wijze. Het moet primair gaan om de zorgvuldige uitoefening, met oog en respect voor vertrouwelijkheid, van een onafhankelijke professie in een (enigszins) litigieuze context.
Over de grens is bescherming niet vanzelfsprekend
De uitspraak van de Hoge Raad uit 2022 liet overigens tamelijk indringend zien dat grensoverschrijdende relaties en advisering, en internationaal opereren hierbij ook een rol spelen. Namelijk, en kort samengevat, verlangt de Hoge Raad van buitenlandse advocaten in dienstbetrekking, of zij nu opereren in Nederland of daarbuiten, dat zij aan vergelijkbare formele standaarden voldoen als de Nederlandse advocaten in dienstbetrekking, om in Nederland een beroep op verschoningsrecht te kunnen doen. Ook ondanks de onbekendheid van die formele standaarden buiten Nederland.
In wat bedektere termen sprak de Hoge Raad zich tevens uit over het verschoningsrecht van buitenlandse advocaten in Nederland überhaupt: “dat het verschoningsrecht alleen in Nederland kan worden ingeroepen ten aanzien van werkzaamheden als advocaat, als (i) deze buitenlandse advocaat naar het recht van het land van herkomst in relatie tot de betreffende werkzaamheden verschoningsgerechtigd is, en (ii) gesteld dat die werkzaamheden in Nederland zouden zijn verricht door een in Nederland ingeschreven advocaat, het verschoningsrecht eveneens zou kunnen worden ingeroepen.”
In de afgelopen zomer, op 3 augustus 2026, wees de Europese Rechter in dat verband ook een principiële beslissing. Weliswaar in het Europese mededingingsrecht. Waarvan we weten dat daar een beperkte(re) opvatting over de reikwijdte van het verschoningsrecht wordt gepredikt en gehanteerd dan wij in het Nederlandse strafrecht gewend zijn. Maar, naar mijn mening, toch niet minder veelzeggend.
In een geval van verlangde uitlevering van gegevens en informatie over de EU-grenzen heen (vanuit de USA) oordeelde de Europese Rechter over het beroep op US-verschoningsrecht dat werd gedaan.
De rechter verwijst om te beginnen terug naar onder meer de gestelde eis van “onafhankelijkheid”. Het gaat de rechter expliciet om “a conception of the lawyer’s role as collaborating in the administration of justice and as being required to provide, in full independence and in the overriding interests of that cause, such legal assistance as the client needs”. Terwijl de rechter ontkent dat verschoningsrecht van een advocaat in dienstbetrekking buiten de EU, in de EU en in EU-verband leidend zou kunnen zijn, merkt de rechter op dat “recent case-law of the Court of Justice in areas other than competition law continues to emphasise the importance of the indepence of lawyers and their role in a democratic society in defending litigants, namely their status as external legal advisers, for the purposes of recognizing legal professional privilege.”
Als de rechter de stelling bespreekt dat het over de grenzen heen US verschoningsrecht zou moeten respecteren, ontkent de rechter ook die opvatting. Het internationale recht zou de EU daartoe ook niet nopen, zo overweegt de rechter. Het is, naar het oordeel van de Europese rechter, zo lijkt het, het principe van “comity” (“rules of convention, usage or international courtesy which most often guide the conduct of States[;] these are not mandatory rules of law”) alleen, dat uiteindelijk bepaalt dat het verschoningsrecht van buitenlandse, externe advocaten wordt gerespecteerd: “Thus, the Commission applied that principle in the present case by excluding (..) communications with independent external lawyers qualified to practice in the United States from the scope of the contested decision ‘based on considerations of international comity in the context of this case’.”
Kortom, zelfs het respecteren van het beroep op het verschoningsrecht van de externe advocaat buiten de EU lijkt voor de EU-autoriteiten en Europese rechter geen gegeven maar een zekere gunst. Weliswaar internationaalrechtelijk verankerd en gewaarborgd, maar niet in beton gegoten, zogezegd. Waarbij de EU-rechter waarde hecht, zo lijkt het, aan positie en taakopvatting van de advocaat “in a democratic society, defending litigants”.
Niet alleen de procedure verdient aandacht
Het beroep op en respect voor het verschoningsrecht zijn geen sinecure en vragen om aandacht en overdenking. Ik roep op (en hoop!) dat we niet alleen in gesprek zijn over procedurele aspecten maar de inhoudelijke onderwerpen in het vervolg ook meer aandacht krijgen als we naar stevige, duurzame én werkbare regelingen, met pragmatische en constructieve samenwerking, zoeken. Welke complexiteit speelt bijvoorbeeld in geval van fraude en handhaving rondom ondernemingen, bedrijven en hun leiding? En welke principiële, professionele en zorgvuldigheidshalve kritische toetsen leggen we aan en moeten wij bewaken, onder meer rekening houdend met het heel snel veranderende werkveld en in de oprukkende internationale context?
Francien Rense, Partner Greenberg Traurig, Amsterdam
