Als de fiscus tijdens een verhoor het zwijgrecht van een belastingplichtige schendt, zal de belastingrechter het verslag van dat verhoor niet meenemen in de beoordeling van een vergrijpboete.
Een bv houdt zich bezig met beleggingen, aan- en verkoop, advies, verhuur en bemiddeling in onroerende zaken. Zij heeft op 16 september 2008 een bedrijfspand met bovenwoning en verdere opstallen gekocht. De opstallen zijn in 2013 gesloopt en in 2013 en 2014 zijn nieuwe appartementen gebouwd. De bv verkoopt in 2013 de appartementen met ondergrond en aanhorigheden aan een stichting voor € 2,6 miljoen inclusief btw. De partijen doen een beroep op de samenloopvrijstelling, zodat geen overdrachtsbelasting is verschuldigd. Maar een bedrag van € 157.934 aan in rekening gebrachte btw in verband met de verkoop is niet afgedragen. Bij het naheffen van deze btw legt de inspecteur de bv een vergrijpboete op van 25%. Hij meent namelijk dat de bv door grove schuld te weinig omzetbelasting heeft afgedragen. De bv gaat in beroep tegen de naheffingsaanslag en de vergrijpboete.
Fiscus heeft geen cautie gegeven
Hof Den Bosch oordeelt dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Maar de vergrijpboete is een ander verhaal. De fiscus heeft namelijk de dga van de bv verhoord in het kader van het onderzoek naar de schuld van de bv met betrekking tot fouten in de administratie. Daarbij had de inspecteur de dga cautie moeten geven. Dat betekent dat de inspecteur de dga had moeten mededelen dat hij niet was verplicht om antwoord te geven. Maar in deze zaak heeft de fiscus de dga geen cautie gegeven omdat niet zou zijn gesproken over (de feiten voor) een boete. Het hof vindt deze stelling gezien de inhoud van het verslag, de aanleiding van het gesprek en de aanwezigheid van de boetefraudecöordinator bij dat gesprek volstrekt ongeloofwaardig. Omdat het zwijgrecht van de dga is geschonden, neemt het hof het verslag niet mee in de beoordeling van de boete.
Grove schuld is niet bewezen
Daarna oordeelt het hof dat de Belastingdienst niet heeft bewezen dat door grove schuld van de bv te weinig btw is afgedragen. De omstandigheid dat men van de bv mag verwachten dat zij weet dat zij gefactureerde btw moet afdragen is geen bewijs dat de bv dit ook echt wist. Dat de bv geen suppletieaangifte heeft ingediend bewijst evenmin dat sprake is van grove schuld Bovendien kan de inspecteur niet aangeven wie de aangifte omzetbelasting heeft gedaan. Niet valt uit te sluiten dat een belastingadviseur de aangifte heeft ingediend. De Belastingdienst heeft evenmin gesteld dat de bv zo onzorgvuldig is geweest bij het kiezen van een belastingadviseur, dat fouten van die adviseur aan haar zijn toe te rekenen. Al met al ziet het hof voldoende redenen om de vergrijpboete te vernietigen.
Wet: art. 8:42 Awb en art. 37 Wet OB 1968
Dit artikel verscheen eerder op Taxence.nl.
