Buitenlandse advocaten in dienstbetrekking bij een multinational hebben in Nederland verschoningsrecht. Tot deze conclusie is de Hoge Raad gekomen in de zaak over het verschoningsrecht van vijftien buitenlandse in-house advocaten van Shell.
Het vraagstuk over het verschoningsrecht van vijftien buitenlandse in-house advocaten bij de Nederlandse rechter komt voort uit het onderzoek naar vermeende omkoping door de oliemaatschappij bij de aankoop van een olieveld in Nigeria. In verband met dit onderzoek werden er op 17 en 18 februari 2016 op het hoofdkantoor van Shell in Den Haag diverse documenten en digitale gegevensdragers in beslag genomen.
Hier zitten ook documenten bij die zijn verzonden of ontvangen door de vijftien buitenlandse advocaten in dienstbetrekking van Shell – of werkzaam bij een dochtermaatschappij. Deze in-house counsels hebben nooit als advocaat ingeschreven gestaan in Nederland. Toch maakten zij bezwaar bij de rechtbank Rotterdam tegen de inbeslagneming van stukken en gegevens die onder het verschoningsrecht van de in-house counsels vallen.
Professioneel statuut
De Rotterdamse rechter besliste eerder dat buitenlandse advocaten die in dienst zijn van Shell in Nederland, maar niet beschikken over een door Shell ondertekend professioneel statuut – zoals is voorgeschreven in artikel 5.12 van de Verordening op de advocatuur –, geen verschoningsrecht hebben. In zo’n statuut is onder meer opgenomen dat de onafhankelijke beroepsuitoefening door de werkgever – in dit geval Shell – moet worden gerespecteerd.
Voor wat betreft de in-house counsels die voor Shell in het buitenland hebben gewerkt, heeft de rechtbank het verschoningsrecht erkend zonder het stellen van nadere voorwaarden, behalve van een Zwitserse in-house counsel omdat in Zwitserland een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt.
Zowel Shell en de vijftien advocaten in dienstbetrekking als het Openbaar Ministerie (OM) gingen in cassatie tegen deze beslissing. Volgens het bedrijf en de in-house counsels heeft de rechtbank het beroep op het verschoningsrecht ten onrechte laten afhangen van het professioneel statuut of het land waar zij eerder hebben gewerkt. Het OM is juist van mening dat deze in-house counsels zich in het geheel niet kunnen beroepen op hun verschoningsrecht.
Bovendien concludeerde ook advocaat-generaal Taru Spronken, in een advies aan de Hoge Raad, dat de uitspraak geen stand kan houden; de rechtbank had namelijk een verkeerd toetsingskader gehanteerd. De advocaat-generaal was van mening dat het ondertekenen van een professioneel statuut slechts van ondergeschikte betekenis is voor de erkenning van het verschoningsrecht.
Onafhankelijkheid waarborgen
De Hoge Raad stelt op zijn website dat de beslissing van de rechtbank echter een tussenbeschikking was, waartegen geen cassatie bestaat. Daarom zijn Shell, de advocaten en het OM niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoepen. De Hoge Raad heeft echter wel aanleiding gezien om algemene opmerkingen te maken over het verschoningsrecht van in-house counsels, en de reikwijdte daarvan.
Zo concludeert de Hoge Raad dat het verschoningsrecht van in-house counsels afhangt van de naleving van de regelgeving van de Nederlandse orde van advocaten (of buitenlandse regelgeving). Daarbij stelt de Hoge Raad voorop dat een advocaat niet het verschoningsrecht kan worden ontzegd op de enkele grond dat hij in dienstbetrekking is, ‘maar wel zal moeten blijken dat zijn onafhankelijkheid is gewaarborgd’.
Drie categorieën
Verder zijn drie categorieën te onderscheiden, volgens de Hoge Raad, die bepalen of een in-house counsel verschoningsrecht toekomt. Allereerst een Nederlandse advocaat in dienstbetrekking, daarnaast een EU-advocaat in dienstbetrekking en als derde categorie ‘andere buitenlandse advocaten’.
In de eerste twee gevallen geldt verschoningsrecht voor de advocaten, op voorwaarde dat ‘onafhankelijke beroepsuitoefening en de naleving van de beroeps- en praktijkregels’ wordt gewaarborgd. Dat betekent in de praktijk dat de betreffende advocaten in dienstbetrekking, en hun werkgever, het eerdergenoemde professioneel statuut hebben ondertekend.
Advocaten in dienstbetrekking die niet in Nederland of de EU wonen, kunnen zich ook beroepen op het verschoningsrecht, mits zij zich hier in eigen land op kunnen beroepen en ‘gesteld dat hun werkzaamheden in Nederland door een Nederlandse advocaat waren verricht, het verschoningsrecht eveneens zou kunnen worden ingeroepen’.
Tot slot voegt de Hoge Raad daaraan toe dat een in-house counsel zich alleen kan beroepen op verschoningsrecht ‘als het gaat over wat hem is toevertrouwd vanwege zijn hoedanigheid van advocaat en dus in het kader van de werkzaamheden als advocaat die zijn gericht op de uitoefening van de reguliere rechtspraktijk’. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, ‘is met name van belang of de werkzaamheden verband houden met een aanhangige of te verwachten procedure’.
