Volgens een uitspraak van de Hoge Raad van eind vorige week is de afroommethode niet van toepassing als het aandeel van een bv in het resultaat van een samenwerkingsverband bestaat uit een percentage in het resultaat van dat samenwerkingsverband. Wordt het aandeel in het resultaat geheel met eigen arbeid verdiend, dan is de afroommethode wel van toepassing.
Een advocaat-dga neemt via een bv deel in een advocatenmaatschap. Het maatschapsaandeel is ‘uitgezakt’ naar een bv, welke gerechtigd is tot een aandeel in de winst van de maatschap. Het winstaandeel is een aandeel in het totale resultaat van de maatschap en wordt bepaald door een basiswinstaandeel en een aandeel in de winst volgens een tienjarige ingroeiregeling. In de jaren 2000 en 2002 was de advocaat in dienst bij de bv en verrichtte hij in deeltijd (90%) arbeid voor deze vennootschap. In deze jaren bestond het personeelsbestand van de maatschap uit ruim honderd personen en kende de maatschap tien respectievelijk elf maten-advocaten – onder wie belanghebbende – en twee maten-notarissen.
De inspecteur heeft het door de advocaat in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2000 en 2002 opgegeven loon verhoogd met toepassing van de gebruikelijkloonregeling. Voor het berekenen van het gebruikelijk loon heeft de inspecteur de afroommethode toegepast en de opbrengsten van de bv verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten (exclusief het loon van de advocaat), lasten en afschrijvingen. De vraag is of de afroommethode terecht is toegepast. Het Hof Leeuwarden oordeelde bevestigend op deze vraag omdat naar zijn oordeel de opbrengsten van de bv (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de arbeid van de advocaat in zijn hoedanigheid van werknemer van de bv.
De Hoge Raad komt tot een andere conclusie en verwijst naar een in 2004 gewezen arrest dat in een geval waarin de opbrengsten van een bv (nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur daarvan – in zijn hoedanigheid van werknemer van die bv – verrichte arbeid, het mogelijk is het gebruikelijke loon te berekenen op basis van de afroommethode. Echter, indien de arbeid van de directeur, zoals in het onderhavige geval, wordt verricht in een samenwerkingsverband en de opbrengsten van de bv bestaan uit een aandeel in het resultaat van dat samenwerkingsverband, is van een ‘(nagenoeg) geheel voortvloeien uit de door de directeur verrichte arbeid’ slechts dan sprake indien de omvang van het aandeel van de bv in het resultaat van dat samenwerkingsverband (nagenoeg) uitsluitend wordt bepaald door de arbeid die de directeur in het samenwerkingsverband verricht. Indien het aandeel van de bv in het resultaat van het samenwerkingsverband bestaat uit een percentage van het resultaat van dat samenwerkingsverband, ontbreekt die relatie. Dan zal dat aandeel immers ook in niet onbetekenende mate afhankelijk zijn van de bijdrage aan dat resultaat van (de arbeid van) andere partners ten behoeve van dat samenwerkingsverband en van hetgeen werknemers van dat samenwerkingsverband hebben bijgedragen aan dat resultaat. In een dergelijk geval kan de afroommethode niet worden toegepast.
Omdat het oordeel van het Hof gebaseerd is op een andere rechtsopvatting, verwijst de Hoge Raad de zaak voor een hernieuwde behandeling naar het Hof Amsterdam.