De Hoge Raad heeft op dinsdag 12 maart geoordeeld dat er een wettelijke regeling ontbreekt waarin is bepaald hoe het verschoningsrecht moet worden gewaarborgd bij het vorderen van grote hoeveelheden gegevens. De Hoge Raad heeft namelijk antwoord gegeven op prejudiciële vragen over het verschoningsrecht.
Even terug naar de kern: het verschoningsrecht is een algemeen rechtsbeginsel. Advocaten – maar ook artsen, geestelijken en notarissen – vallen onder het verschoningsrecht. Een cliënt moet ervan uit kunnen gaan dat wat wordt besproken vertrouwelijk is en vertrouwelijk blijft. In beginsel weegt het verschoningsrecht zwaarder dan de waarheidsvinding.
Rechtsbeginsel geschonden
Bij een strafrechtelijk onderzoek naar fraudeverdenkingen werd Box Consultants bijgestaan door advocaten van Stibbe. In deze zaak – met codenaam Castor – werd het verschoningsrecht door het Openbaar Ministerie geschonden. In de zaak had het Openbaar Ministerie onrechtmatig geput uit vertrouwelijke e-mails van het advocatenkantoor. Dat oordeelde het Bossche gerechtshof op 2 mei 2023 in een tussenarrest. Eerder werd in 2022 een kort geding aangespannen tegen de Staat door Stibbe.
Het hof concludeerde dat het verschoningsrecht in de zaak op meerdere momenten in het proces en daarmee structureel is geschonden. Het begint bij het aanvragen van de machtiging tot inzet van opsporingsbevoegdheden. Vervolgens doet het zich voor bij het stuiten op geheimhoudersinformatie, bij het (niet direct) inschakelen van de officier van justitie en het (niet goed) afschermen van de gegevens.
Het was, aldus de uitspraak, te wijten aan onvoldoende kennis bij het Openbaar Ministerie: ’Duidelijk is dat (op de werkvloer) bij het OM onvoldoende kennis van het verschoningsrecht en inzicht in de reikwijdte van het verschoningsrecht bestond. Zo ging de geheimhoudersmedewerker er in de zaak Castor van uit dat correspondentie waarbij een advocaat in de cc staat, niet onder het verschoningsrecht valt.’
Duidelijkheid verschaffen
Dat er blijkbaar een leemte is in de wetgeving in relatie tot de manier waarop het Openbaar Ministerie te werk gaat, was voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch reden om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad in het tussenarrest van 2 mei 2023. Advocaat-generaal Harteveld adviseerde in december 2023 dat de Hoge Raad – vanwege tekortschietende waarborgen in de wetgeving – moet bepalen dat in meer gevallen dan de wet voorschrijft een rol is voorgelegd voor de rechter-commissaris.
De Hoge Raad heeft op 12 maart 2024 antwoord gegeven op de eerder gestelde prejudiciële vragen van het Bossche hof. De Hoge Raad constateert, zoals de AG ook constateerde, dat er een wettelijke leemte is wat betreft de bescherming van het verschoningsrecht als het OM van een aanbieder van een communicatiedienst heimelijk gegevens vordert en daaraan onderzoek doet.
Daarbij heeft de Hoge Raad enkele vuistregels geformuleerd voor de te volgen procedure als er gegevens worden gevorderd van een aanbieder van een communicatiedienst:
- Politie en justitie moeten doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat zich bij de gevorderde gegevens geheimhoudersgegevens bevinden.
- De officier van justitie moet, als hij van de rechter-commissaris een machtiging vordert om van een communicatiedienst gegevens te mogen vorderen, vermelden of zich bij die gegevens mogelijk geheimhoudersgegevens zullen bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt of het redelijk vermoeden bestaat dat dat zo is en betrekt dit bij zijn beslissing. Hij kan in verband daarmee aan de machtiging voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld over de manier waarop de vermoedelijke geheimhoudersgegevens moeten worden uitgefilterd.
- De verschoningsgerechtigde moet in beginsel in staat worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens. Zijn standpunt wordt geëerbiedigd, tenzij de rechter-commissaris oordeelt – bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep – dat dit standpunt onjuist is. Als het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet wordt ingewonnen, wordt een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een geschikte wijze van filtering. Mocht het een of het ander wegens het heimelijke karakter van het onderzoek niet wenselijk zijn, ligt het in de rede de filtering uit te stellen.
- Als filtering mogelijk is zonder kennisneming van de gegevens, mag de officier van justitie deze zelf (doen) uitvoeren. Als dat niet kan, moet de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Niet uitgesloten is dat deze daarbij opsporingsambtenaren inschakelt, mits wordt gewaarborgd dat de eventuele geheimhoudersgegevens niet bekend (kunnen) worden aan degenen die met het strafrechtelijk onderzoek of de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken.
Terugblikken
Het advocatenteam van Stibbe dat het kort geding tegen de Staat heeft gevoerd, toont zich tevreden met de uitspraak van de Hoge Raad. De uitspraak geeft de verlangde duidelijkheid en bouwt voort op de bestendige rechtspraak rondom de bescherming van het verschoningsrecht. Terecht wordt door de Hoge Raad onderstreept dat de rechter-commissaris in dezen de centrale rol en verantwoordelijkheid moet hebben.
Hoe kijken de Stibbe-advocaten terug op de afgelopen tweeëneenhalf jaar? “We zijn door schade en schande wijs geworden”, zo vertelt Daan Doorenbos namens het Stibbe-team. “Maar uiteindelijk is het goed dat de schijnwerper gericht is op de misstanden die zich in de opsporingspraktijk bleken voor te doen, dat die misstanden zijn benoemd en dat de rechter nu duidelijke grenzen heeft getrokken. Het verschoningsrecht zal beter worden beschermd.’’
‘’Tegelijkertijd zullen die grenzen wel zeer streng moeten worden bewaakt’’, vervolgt Doorenbos. ‘’Het gevaar dat opsporingsambtenaren ook in de toekomst kennis zullen nemen van geprivilegieerde gegevens blijft tot op zekere hoogte aanwezig, namelijk indien en voor zover de rechter-commissaris het filteren en selecteren van gegevens zou gaan uitbesteden. Het inschakelen van opsporingsambtenaren zou echter juist tot het uiterste moeten worden vermeden, want dat is vragen om nieuwe moeilijkheden. Niemand ziet wat er achter de schermen gebeurt en in de praktijk zal ook niemand dat behoorlijk kunnen controleren. Daarom moet je dat niet willen.”
