Het leek zo overzichtelijk: een ontslagvergoeding als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt. Hoewel de WAB de formule voor het berekenen van de transitievergoeding versimpelde, maken de compensatieregeling en het Xella-arrest die simpele formule tot een ware breinbreker.
Het doel was duidelijk. Door een generale ontslagvergoeding zouden werknemers voor ontslag worden gecompenseerd én makkelijker ander werk vinden. De afbeelding in de kamerstukken van de Wwz – waarop poppetjes tussen gebouwen vallen en klimmen – leek een wat vreemde illustratie, maar blijkt zes jaar later treffender dan verwacht.
We worden inderdaad van de ene naar de andere kant geslingerd en inderdaad is onduidelijk waarom de ene werknemer financieel hoog eindigt en de andere in een gat valt. Werknemers die direct ander werk vinden, kunnen van het geld een caravan kopen. Werknemers van een failliete onderneming staan met lege handen en werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn en twee jaar loon doorbetaald hebben gekregen moeten ook nog een transitievergoeding krijgen.
Slapende dienstverbanden
Dit laatste is een actueel onderwerp. Terwijl de wetgever de laatste hand legde aan art. 7:673e BW – de Wet Compensatie transitievergoeding – en hierop gebaseerde regelgeving, presenteerde de Hoge Raad in het Xella-arrest een creatieve oplossing voor situaties rond nog slapende dienstverbanden: als een werknemer na langdurige arbeidsongeschiktheid een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst doet, moet de werkgever als goed werkgever akkoord gaan met het redelijke voorstel. Het voorstel is redelijk als een vergoeding is opgenomen die gelijk is aan de wettelijke transitievergoeding berekend tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst opgezegd had kunnen worden. Dat is dan weer het moment dat voldaan is aan de eisen van art. 7:669 lid 3 sub b en lid 1 BW.
Een prachtige oplossing, maar van iedere arbeidsrechtjurist wordt een hoog staaltje systematisch denken verwacht. Voor de Xella-vergoeding staat bijvoorbeeld het slapend dienstverband centraal. Maar wat is nu slapend? Oftewel, wat is het moment dat ‘de arbeidsovereenkomst opgezegd had kunnen worden’? En onder welke omstandigheden is sprake van strijd met goed werkgeverschap als een werkgever alsnog weigert in te stemmen met een voorstel tot beëindiging van het dienstverband, bijvoorbeeld omdat de werknemer extra eisen stelt? Valt situatieve arbeidsongeschiktheid ook onder deze Xella-vergoeding?
Voor het recht op compensatie geldt iets anders. Nu moet namelijk voor de berekening worden gekeken naar het einde van de wachttijd. Een andere invulling van de formule dus. Daarnaast is een relevante, onbeantwoorde vraag de werknemer alleen maar recht heeft op de Xella-vergoeding als de werkgever recht heeft op compensatie van een deel van die te betalen vergoeding. Een vraag waar hij liever eerst antwoord op krijgt alvorens de vergoeding te betalen, maar voor het verkrijgen van de compensatie is nu juist weer vereist dat de vergoeding in zijn geheel aan de werknemer is betaald.
Uiteenlopende rechtspraak
Naast de wetgever en de civiele rechtspraak, heeft nu ook de bestuursrechter zich in de discussie gemengd. Wat mogelijk een rol speelt in de tegenstrijdige standpunten in de rechtspraak, zijn de grote bedragen die gemoeid gaan met de al dan niet te betalen transitievergoedingen en compensatiebedragen: jaarlijks naar verwachting 188 miljoen euro, waarbij het jaar 2019 de verwachte uitschieter was met meer dan een miljard euro. Die kosten worden opgevangen door een verhoging van de premie van het Algemeen Werkloosheidsfonds, wat dus neerkomt op een gedeelde last voor alle werkgevers (niet zijnde overheidswerkgever!). Nog meer compenseren, betekent nog hogere lasten.
Daarnaast, als de wetgever echt een eerlijke, gelijke regeling rondom het recht op de transitievergoeding maakt, lopen de kosten nog meer op. In dat geval moeten werknemers die vanwege een faillissement worden ontslagen immers ook een transitievergoeding vanuit het Awf krijgen?
Op naar helderheid
Voor een individuele werkgever of werknemer is duidelijkheid urgent – en daarmee voor arbeidsrechtjuristen ook. Gelukkig zijn door de grote hoeveelheid gepubliceerde rechtspraak diverse oplossingsroutes al duidelijker geworden en laat de regeling steeds minder ruimte voor interpretatie. Helaas is alles waar inmiddels wel overeenstemming over is, op zijn minst complex te noemen.
Die helderheid vindt u in een speciaal webinar op dinsdag 28 september. Dat gaat diep in op de vraagstukken rondom de transitie- en 611-vergoeding, inclusief de compensatieregeling en berekening van de hoogte van de soorten vergoedingen. Gebaseerd op het doel van de regelingen, wetgeving en rechtspraak zijn de scenario’s geanalyseerd en mag u praktische stappen verwachten waarmee u cliënten kan adviseren. Ook wordt vooruitgeblikt op de vraag of het recht op compensatie nu een vereiste is voor betaling van de 611-vergoeding en wat dan in praktische zin de do’s en dont’s zijn.
Webinar Arbeidsrecht: Xella-vergoeding
In een gratis webinar op dinsdag 28 september praat de auteur van dit artikel, jurist/onderzoeker Arbeidsrecht aan de UvA Rachel Rietveld, u verder bij over de actuele stand van zaken rond de Xella-vergoeding. Ook zal zij ingaan op de do’s en dont’s voor werkgever én werknemer.