Ook de advocaat die intern feitenonderzoek doet, blijft een partijdige belangenbehartiger van de cliënt. Hij mag geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol en moet zijn onafhankelijkheid bewaren, zo verduidelijkt de Orde van Advocaten (NOvA) de gedragsregels bij fraudeonderzoeken.
Na een eerdere aankondiging in februari, heeft de algemene raad van de NOvA de toelichting op gedragsregel 2 – over onafhankelijkheid en partijdigheid – uitgebreid met meerdere richtlijnen en waarschuwingen bij het verrichten van interne fraude- of compliance-onderzoeken door advocaten bij cliënten.
De orde vindt deze verduidelijking van de regels relevant, nu interne feitenonderzoeken bij cliënten nog altijd een bloeiende, lucratieve activiteit vormen voor onder meer de Zuidas-kantoren, terwijl de kritiek hierop vanuit zowel de rechtspraak als uit maatschappelijke hoek aanzwelt. De advocaat kan eventuele aangetroffen misstanden immers onder zijn geheimhoudingsplicht scharen en zich namens een cliënt beroepen op het verschoningsrecht. Een privilege dat bijvoorbeeld accountants die zich met zulke onderzoeken bezighouden, niet hebben.
Bepaling van de rechtspositie
De algemene raad vindt echter dat een corporate/compliance investigation of een fraudeonderzoek bij een cliënt wel degelijk deel kan uitmaken van de beroepsuitoefening van de advocaat. Het gaat immers om de bepaling van de rechtspositie van een organisatie; ook bij het doen van zulk onderzoek is de advocaat ‘bemiddelaar tussen de cliënt en het recht’. Een onderzoek moet daarom wel plaatsvinden ‘binnen de grenzen van de kernwaarden en de gedragsregels’ voor de advocatuur. Een advocaat mag zodoende geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol, maar dient tegelijkertijd wel zijn onafhankelijkheid te bewaken, aldus de formulering van de algemene raad van de Orde van Advocaten (NOvA), die hiermee de risico’s op dit gebied onderkent en verduidelijkt in de toelichting op de gedragsregels.
Zo moet een advocaat op zijn tellen passen als iemand anders dan de cliënt invloed heeft op de manier waarop het onderzoek wordt verricht, als de uitkomsten (ook) aan iemand anders dan de cliënt worden verstrekt of als er sprake is van een onderzoek naar vermeende onregelmatigheden waar dezelfde advocaat of diens kantoor in het verleden over heeft geadviseerd.
Verder moet de onderzoekende advocaat alert zijn dat:
– Hij geen misverstand laat bestaan over zijn hoedanigheid en zijn rol als partijdige belangenbehartiger; hij moet duidelijk maken wie de opdrachtgever/cliënt is en wat het doel/reikwijdte is van het onderzoek
– Hij eventuele toepasselijke protocollen naleeft en voldoende hoor- en wederhoor toepast, mede om te voorkomen dat de belangen van de wederpartij of derden worden geschaad
– Er geen (schijn van) belangenverstrengeling optreedt, bijvoorbeeld als de advocaat nauwe banden heeft of heeft gehad met voor het onderzoek relevante personen en hierdoor onvoldoende afstand kan houden, of als er eerder door de advocaat of kantoorgenoten is opgetreden in een kwestie die onderdeel kan zijn van het onderzoek
– Dat het onderzoeksrapport (onbedoeld) in de openbaarheid kan komen of dat de resultaten in handen komen van een derde in plaats van de cliënt
– Dat, in het kader van de geheimhoudingsplicht, de goede beroepsuitoefening niet wordt geschaad door een voorafgaande afspraak dat de resultaten van het interne feitenonderzoek naar buiten worden gebracht. “Een algemene afspraak vooraf om het beroepsgeheim prijs te geven is met dit uitgangspunt lastig te verenigen,” aldus de algemene raad in de toelichting.
– Dat zijn onafhankelijkheid niet in de knel komt doordat een derde (bijvoorbeeld een opsporingsambtenaar of toezichthouder) zeggenschap krijgt of invloed uitoefent op de manier waarop de advocaat het onderzoek uitvoert.
Gerechtshoven kritisch op onderzoeken
Bij deze handvol waarschuwingen verwijst de algemene raad naar diverse (tucht)uitspraken uit de afgelopen jaren, waaronder de recente kritische uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam uit april over het fraudeonderzoek dat De Brauw Blackstone Westbroek jaren geleden deed bij cliënt SBM Offshore. Het feit dat het bedrijf destijds in persberichten repte over een onafhankelijk onderzoek, is ‘potentieel misleidend’, aldus het hof; een dergelijk zelfonderzoek kan niet als onafhankelijk worden bestempeld.
In november vorig jaar oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden al streng over een zogenaamd onafhankelijk onderzoek van advocaat Aldo Verbruggen bij een van de bedrijven van de geplaagde ondernemer Gerard Sanderink. Verbruggen stond Sanderink namelijk al bij in enkele andere (strafrechtelijke procedures), en kon zo volgens het hof niet met voldoende afstand zijn onderzoek doen. Bovendien deelde hij zijn bevindingen al eerder met Sanderinks advocaat in civiele procedures dan met Sanderink zelf.
Kamervragen
Tweede Kamerlid Michiel van Nispen (SP) stelde begin deze maand opnieuw Kamervragen over interne feitenonderzoeken door advocaten aan ministers Grapperhaus (Justitie en Veiligheid) en Dekker (Rechtsbescherming): hoe wenselijk vinden zij het dat “een advocaat zich mag beroepen op zijn verschoningsrecht als hij ‘onafhankelijk’ fraudeonderzoek bij zijn cliënt verricht?” Ook wil hij weten of de ministers het ermee eens dat mogelijk niet alle relevante feiten en onderliggende affaires boven water komen als advocaten door een bedrijf zelf worden ingehuurd om intern fraudeonderzoek te doen.
“Hoe kan volgens u een advocaat, die is ingehuurd als partijdige belangenbehartiger van een cliënt, onafhankelijke fraudeonderzoek doen naar diezelfde cliënt?,” vraagt het Tweede Kamerlid. “Deelt u de opvatting van het Hof dat in zo’n situatie geen sprake kan zijn van onafhankelijk, extern onderzoek? Zo ja, welke consequenties wilt u daaraan verbinden? Zo nee, waarom niet?”
