Moet Lexence door onjuiste advisering een schadevergoeding van zeven miljoen euro betalen aan tientallen gedupeerde participanten in een geplaagd bouwproject? Die vraag staat weer open nu de Hoge Raad vrijdag 22 september een arrest van het Gerechtshof Amsterdam in een procedure tegen het kantoor vernietigde. Het Gerechtshof Den Haag mag zich nu over de kwestie buigen.
Door Joris Rietbroek
Voor een belegging in het bouwproject Bastion de Leede in Warmond – luxe recreatieappartementen aan het water bestemd voor verhuur –, starten twee vennootschappen in 2002 een commanditaire vennootschap (CV). Hierin nemen uiteindelijk 49 participanten deel: het verwachte rendement op hun investeringen is op dat moment 12%. In eerste instantie verleent de toenmalige gemeente Warmond een bouwvergunning, waarop de CV begin 2003 de bouwgrond koopt.
So far so good, totdat de gemeente in augustus 2003 de afgegeven bouwvergunning toch herroept: het ingediende bouwplan past niet in het bestemmingsplan (horeca). Vervelende bijkomstigheid: in de prospectus van het project bestemd voor de CV staat een fout inzake de bouwaanvraag en er wordt met geen woord gerept over een hotelfunctie, waardoor de bouwaanvraag uiteindelijk toch afketste.
Hierop schakelt de CV Lexence in: toenmalig advocaat-partner Van Driel concludeert eveneens dat het bouwplan ‘zowel qua toekomstig gebruik als qua bouwhoogte in strijd lijkt met het bestemmingsplan’ en dat de bouwvergunning terecht is ingetrokken. Er resteren twee opties: herontwikkeling binnen de kaders van het bestemmingsplan, of de stekker uit het hele project trekken.
De CV gaat voor de eerste optie, maar vraagt Lexence ook om bezwaar aan te tekenen tegen de herroeping van de bouwvergunning, hoewel de kans op succes klein is. Lexence adviseert de CV hierop om naar de investeerders toe ‘niet de focus te leggen’ op de fout in de prospectus van het bouwproject, maar op de ‘mogelijkheden om alsnog tot ontwikkeling te komen’. Het besluit van de gemeente blijft echter zowel bij de rechtbank als bij de Raad van State in stand. Een tweede bouwaanvraag volgt, die echter eveneens wordt afgewezen.
In 2008, niet lang nadat meerdere participanten hun inleg terugvragen omdat zij vinden dat ze onjuist geïnformeerd zijn, gaan de oprichters van de CV failliet. Het bouwproject wordt verkocht – de nieuwe eigenaar voltooit de bouw uiteindelijk – en de participanten blijven met lege handen achter. Een deel van hen verenigt zich in een stichting, die een procedure tegen Lexence begint. Ze eisen ruim zeven miljoen euro: de CV had zich 2,8 miljoen euro kunnen besparen als het kantoor ‘deugdelijk had geadviseerd’, terwijl die advisering ook nog eens leidde tot 4,2 miljoen euro waardevermindering van de inleg van de participanten.
Zowel de rechtbank (2014) als het Gerechtshof Amsterdam (2016) wijst de vorderingen af. Volgens het hof heeft Lexence de CV ‘van meet af aan correct en volledig geïnformeerd’ over alle mogelijkheden en valt het kantoor niets te verwijten.
Wanprestatie
Tegen het arrest van het Amsterdamse hof gaat de stichting in cassatie, en met succes. De Hoge Raad oordeelt dat Lexence weldegelijk een wanprestatie heeft geleverd door in de advisering de groeiende tegenstelling in belangen van de CV enerzijds (doorgang van het project) en die van de participanten anderzijds (een stevig rendement komt onder druk) niet goed in het oog te houden. Hiermee heeft het Gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 23 februari 2016 onvoldoende rekening gehouden. ‘Het hof heeft miskend dat het belang van een commanditaire vennootschap mede wordt bepaald door de belangen van de commanditaire vennoten, en dat daarom van Lexence verwacht had mogen worden dat zij de belangen van de commanditaire vennoten mede in aanmerking zou nemen.’
Daarbij dient een advocaat die een commanditaire vennootschap adviseert zich te richten op het gezamenlijke belang van alle vennoten. Mochten hierin tegenstrijdige belangen opduiken, ‘dan dient hij bij zijn advisering met deze tegenstrijdigheid rekening te houden […]. Dit zal in een geval als het onderhavige meebrengen dat hij op de tegenstrijdigheid van belangen wijst en adviseert hoe daarmee om te gaan.’ In het ergste geval moet de advocaat zijn werkzaamheden neerleggen.
Het Amsterdamse hof heeft de advisering door Lexence echter niet beoordeeld aan de hand van deze maatstaf, stelt de Hoge Raad. Wel stelde het hof ten onrechte dat mogelijke tegenstrijdige belangen enkel een interne zaak van de CV vormen, niet van het advocatenkantoor. Dat het advocatenkantoor niet alle belangen goed in het oog heeft gehouden, ‘levert een tekortkoming van Lexence op, en een onrechtmatige daad jegens de participanten’.
Zodoende is de stelling van het hof dat in deze zaak alleen de CV zelf geldt als opdrachtgever van Lexence, onvoldoende gemotiveerd. ‘Nu deze stelling zou kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van de Stichting, had het hof niet zonder nadere motivering daaraan mogen voorbijgaan.’
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Gerechtshof Amsterdam en verwijst het geding voor verdere behandeling naar het Gerechtshof Den Haag.