Terwijl veel Nederlanders deze zomer besloten tot een staycation en de mogelijkheden tot reizen beperkt zijn en blijven, dreigen er bij bedrijven stuwmeren aan vakantiedagen. Marleen van Woerden (Blenheim advocaten) gaat in deze blog in op de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden een werkgever de werknemer kan verplichten vakantie op te nemen.
Veel Nederlanders besloten deze zomer tot een “staycation” in plaats van de gebruikelijke vakantie naar verre oorden. Nu we voorlopig nog niet af zijn van het coronavirus en meer gebieden en landen in Europa worden bestempeld met ‘code oranje’, ziet het er naar uit dat de mogelijkheden voor werknemers om buiten Nederland met vakantie te gaan beperkt blijven. Dat doet ook wat met vakantiedagen. Veel werknemers stellen hierdoor hun vakantie uit, waardoor verlofdagen blijven staan.
Tegelijkertijd proberen veel werkgevers het hoofd boven water te houden. Ze hebben vaak minder werk beschikbaar voor (een deel van) hun werknemers en zoeken naar oplossingen, bijvoorbeeld door werknemers te vragen in rustige periodes vakantie op te nemen, enerzijds ter voorkoming van zogenaamde ‘stuwmeren’ maar ook om eventuele piekbelasting na een rustige periode op te kunnen vangen.
Ik krijg regelmatig de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden de werkgever een werknemer kan verplichten vakantie op te nemen. In deze blog zal ik deze vraag beantwoorden aan de hand van de wet en jurisprudentie.
Hoofdregel
De hoofdregel is dat een werkgever de vakantie van zijn werknemers moet vaststellen overeenkomstig de wensen van werknemer. Een werkgever kan werknemers in beginsel niet verplichten zijn of haar vakantiedagen op te nemen. Ook recente (corona)jurisprudentie heeft (nog) niet tot een andersluidend oordeel geleid. Wel kan werkgever werknemers dringend verzoeken vakantiedagen op te nemen, bijvoorbeeld op grond van het beginsel van goed werkgeverschap en goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW. Daarbij wordt een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid van zowel werknemer als werkgever. Deze norm leidt in de praktijk niet zelden tot discussie.
Verplichte vakantiedagen aanwijzen
Daarnaast kan verplichte vakantie vanwege bedrijfssluiting of het verplicht aanwijzen van vakantiedagen zijn overeengekomen in de arbeidsovereenkomst of het personeelsreglement dat de werknemer tekent bij indiensttreding. Door dit te tekenen, heeft de werknemer vooraf ingestemd met de verplichte vakantie. Soms is zo’n regeling neergelegd in de toepasselijke cao.
In deze regeling moet al wel zijn aangekondigd dat de werkgever vrije dagen verplicht kan aanwijzen, en om hoeveel dagen het gaat, dit is wettelijk begrenst. Ook dient de werkgever een verplichte vrije dag tijdig kenbaar te maken, bijvoorbeeld aan het begin van het jaar, zodat werknemers hier rekening mee kunnen houden.
Let op: indien een ondernemingsraad is ingesteld, dan heeft de werkgever voor het wijzigen van de vakantieregeling, zoals het verplicht moeten opnemen van vrije dagen, instemming van de ondernemingsraad nodig op grond van artikel 27 lid 1 onder b Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Indien er geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is, dan kan de werkgever slechts met toestemming van de individuele werknemer vakantiedagen aanwijzen.
Eenzijdig wijzigingsbeding
Als laatste hebben we nog het beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding, indien dit beding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Op grond van artikel 7:613 BW kan werkgever slechts een beroep doen op een eenzijdig wijzigingsbeding als zij bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarde, in casu het aanwijzen van vakantie, een zwaarwichtig belang heeft waardoor het belang van de werknemer dat door deze wijziging wordt geschaad, naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Ook dit is geen lichte toets.
In een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2020 oordeelde de rechter dat er geen sprake was van een zwaarwichtig belang bij de maatregel. In deze zaak had een werkgever enkel en alleen verwezen naar de coronacrisis en dat was volgens de rechter onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van een zwaarwichtig belang bij de maatregel. Een redelijke op maat gemaakte motivering is dus wel vereist.
Hoewel rechters over het algemeen kritisch zijn ten aanzien van het wijzigen van arbeidsvoorwaarden vanwege de coronacrisis, zou met een deugdelijke motivering van het zwaarwichtig belang van werkgever een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding mogelijk moeten zijn. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld de (slechter wordende) financiële situatie van de werkgever en fluctuering van werkaanbod. Ook kan een eventuele instemming van de OR met de voorgestelde wijziging extra gewicht in de schaal leggen.
Daarnaast zal ook de impact van de eenzijdige wijziging relevant zijn: gaat het om het incidenteel vaststellen van vakantiedagen gedurende de coronacrisis of is het een permanente wijziging? Heeft de werknemer daarnaast nog de keuze om (een deel van) zijn/haar vakantiedagen naar eigen inzicht op te nemen? Hierbij dient de werkgever ook oog te hebben voor de persoonlijke situatie van zijn werknemers. Kan de werknemer uitrusten of bijkomen van het werk tijdens deze periode (recuperatiefunctie)?
Indien met deze belangen rekening wordt gehouden, zou het mogelijk moeten zijn tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde over te gaan of anderzijds dat het van de werknemer verlangd mag worden met de voorgestelde wijziging in te stemmen.
Kortom, in de praktijk komt het veelal neer op het doen van een goed gemotiveerd en redelijk voorstel, goed onderling overleg waarbij beide partijen oog hebben voor elkaars belangen en waarbij een beroep wordt gedaan op de redelijkheid en billijkheid van zowel werkgever als werknemer.
Marleen van Woerden is advocaat arbeidsrecht bij Blenheim advocaten
Hoe is het geregeld met alle wet- en regelgeving rondom vakantie?
Werknemers in Nederland hebben recht op vakantie. Dat is vastgelegd in de wet en heeft een dwingend karakter; er kan niet ten nadele van werknemers van worden afgeweken, tenzij anders bepaald.
In deze Practice Note leest u hoe het exact zit met opbouw, opname, verval en afkoop van vakantie. Ook wordt ingegaan op de bewijspositie bij verschil van mening tussen werkgever en werknemer.
U ontvangt nu ook de checklist ‘Vakantieprotocol’ bij deze Practice Note.