De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State sluit voortaan aan bij het strafrecht voor het ‘overtreder-begrip’. Vakredacteur Bestuursrecht en Omgevingsrecht Mascha Schapiro analyseerde de uitspraken.
Dit volgt uit de uitspraken van de Afdeling van 31 mei, die zij naar aanleiding van een conclusie van de advocaat-generaal Wattel heeft gedaan. De Afdeling vroeg naar de verhouding tussen de begrippen ‘overtreder’ in het bestuursrecht en ‘functioneel daderschap’ in het strafrecht. Concreet was de vraag of er ‘licht zit’ tussen de overtreder in het bestuursrechtelijke sanctierecht (art. 5:1 Awb), zoals ingevuld door de Afdeling, en het strafrechtelijke functioneel daderbegrip zoals dat volgt uit de IJzerdraad– en Drijfmest-arresten van de strafkamer van de Hoge Raad.
De rechtszaken
In de ene zaak heeft de gemeente Amsterdam een bestuurlijke boete opgelegd aan de eigenaar van een verhuurde woning die verantwoordelijk wordt gehouden voor de onttrekking van die woning aan de woningvoorraad voor onrechtmatig vakantieverhuur- of prostitutiegebruik. Handhavers troffen in 2019 bij een controle in zijn woning een toerist aan die verklaarde een paar dagen in de woning te verblijven.
De andere zaak betreft een dwangsom die de gemeente Enschede had opgelegd aan een bedrijf dat de markt in Weerselo exploiteert. De exploitante van het bedrijf stelt gratis reclameborden ter beschikking aan bezoekers en handelaren, maar de borden mogen niet zonder toestemming van de gemeente op openbare plaatsen geplaatst worden. De gemeente wil het bedrijf met de dwangsom dwingen om herhaling van het zonder toestemming plaatsen van reclameborden te voorkomen.
Juridisch kader
Het bestuursrechtelijke overtreders-begrip is neergelegd in art. 5:1 lid 2 Awb en houdt in dat een onder een overtreder wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt.
Het strafrechtelijke functioneel daderschap houdt in dat een gedraging kan worden toegerekend aan iemand die deze feitelijk niet heeft gepleegd maar daarvoor wel verantwoordelijk kan worden gehouden. Bijvoorbeeld omdat deze persoon kon bepalen of een gedraging wel of niet zou plaatsvinden. Of omdat de persoon in kwestie niet de zorg had betracht die nodig was om de gedraging te voorkomen.
Conclusie AG
De AG concludeert dat er inderdaad ‘licht’ zit tussen de invulling van beide begrippen. Niet alleen wat betreft de criteria voor daderschap, maar ook en vooral wat betreft de bewijslastverdeling. De bestuursrechter zou echter voor alle sancties, zowel herstelsancties als bestraffende sancties, moeten aansluiten bij de uitleg die in het strafrecht aan het begrip daderschap wordt gegeven. Dat is wat de wetgever heeft beoogd, al heeft die zich wellicht niet alle implicaties daarvan gerealiseerd.
Uit de wettekst en de wetsgeschiedenis volgt volgens de AG dat de wetgever een uniform overtredersbegrip wenste voor zowel herstelsancties als bestraffende sancties en dat begrip wilde doen aansluiten bij het strafrechtelijke daderschapsbegrip. Die wens is volgens hem opmerkelijk omdat de strekkingen van de drie in hoofdstuk 5 Awb algemeen geregelde sancties (bestuurlijke sanctie, herstelsanctie, bestraffende sanctie, art. 5:2 Awb) onderling uiteen lopen en de herstelsancties qua strekking evenmin samenlopen met het strafrecht. Die uniformiteit kan in het bestuursrecht namelijk tot maatschappelijk ongewenste situaties leiden, aldus de AG. Met name bij herstelsancties, waardoor bijvoorbeeld kosten van bestuursdwang niet verhaald zouden kunnen worden waar dat maatschappelijk wel wenselijk is. Maar dit is een probleem dat naar zijn mening door de wetgever moet worden opgelost.
Eigenlijk zegt de AG: het is opmerkelijk dat dit de bedoeling van de wetgever is geweest maar omdat de wetgever nu eenmaal deze bedoeling had, moet deze de consequenties daarvan aanvaarden. Het is niet aan de rechter om de gevolgen daarvan te reguleren. Dit past in de ontwikkeling die momenteel gaande is waarbij de rechter de wetgever op lacunes in de wetgeving wijst.
Uitkomst rechtszaken
De Afdeling bestuursrechtspraak volgt de AG in zijn conclusie. Zij zal voortaan zowel voor bestuurlijke boetes als voor herstelsancties uitgaan van de uitleg die in het strafrecht aan het functioneel daderschap wordt gegeven: een overtreding kan aan een functioneel dader worden toegerekend als deze erover kon “beschikken” of de overtreding plaatsvindt en daarnaast de gedraging “aanvaardt”. Onder het aanvaarden wordt ook het betrachten van de nodige zorg verstaan.
In de Amsterdamse zaak komt de Afdeling tot de conclusie dat de eigenaar van de woning geen overtreder is. Uit het toezicht dat hij heeft gehouden, was geen aanwijzing af te leiden dat de woning mogelijk aan de woonruimtevoorraad werd onttrokken. Hij ontving maandelijks huur en de woning werd niet aangeboden op verhuurwebsites.
In de zaak Weerselo is het bedrijf dat reclameborden voor de markt ter beschikking stelt, volgens de Afdeling wel overtreder. Met het ongeclausuleerd aan bezoekers en handelaren ter beschikking stellen van reclameborden en reclamemateriaal wetende dat deze kunnen worden gebruikt om in strijd met de regels in de openbare ruimte te plaatsen, heeft de exploitante van het bedrijf niet de zorg betracht die redelijkerwijs van haar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de verboden gedragingen.
